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  近日,国务院发布了2019年立法工作计划。其中,在拟制定、修订的行政法规一项,由证监会起草的《私募投资基金管理暂行条例》(下称《条例》)赫然在列。

  业内人士称,《条例》填补了私募基金行业在行政法规这一立法层级的空白。对于私募基金的监管,《条例》将与《证券投资基金法》、《私募投资监督管理暂行办法》(下称《暂行办法》)一起组成严密的法律体系。

  此外,由于《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)早于2017年便发布,业内人士称,该《征求意见稿》或将迎修改。

  其实,《条例》早于两年前便引起业内关注。2017年8月30日,国务院法制办公室发布了关于《征求意见稿》公开征求意见的通知,中基协也进行了相应的转载。

  据悉,《征求意见稿》共五十八条,对私募基金管理人、私募基金托管人、资金募集、投资运作、信息提供、行业自律、监督管理、关于创业投资基金的特别规定、法律责任等方面进行了规定。

  其中部分内容让业内直呼“史上最严”。一是“净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的”等五种情形,不得担任基金管理人、不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人。而目前中基协仅对“实缴资本低于100万元或实缴资本低于25%”的私募基金管理人进行特别提示。

  二是不得担任私募的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表的六种情形,包括“个人所负债务数额较大,到期未清偿的”等。

  三是应及时注销管理人登记的七种情形,包括“登记后6个月内未备案首只私募基金的”,以及“所管理的私募基金全部清盘后,12个月内未备案私募基金的”。业内人士称,这意味着此前的“保壳”行为将被打击,“僵尸”管理人将面临清洗。

  四是私募基金托管人应当履行安全保管基金财产,对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立等职责。同时,要建立托管业务和其他业务的隔离机制,有效防范利益冲突,保证基金财产的独立和安全。

  五是私募基金应当向特定的合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的人数。不得采取将私募基金份额或者其收益权进行拆分转让等方式变相突破合格投资者标准。

  六是私募基金不得承诺收益,应向投资者披露信息,以及向中基协报送私募基金投资运作基本情况和运用杠杆情况等信息。

  从立法层面上看,完善了私募基金行业的法律体系。中债登前法律顾问、德润律师事务所合伙人柯荆民在接受《国际及金融报》记者采访时表示:“《证券投资基金法》于2003年发布,由于立法比较早,主要适用于证券投资私募基金,没有明确规定其调整对象包括股权投资基金,因此股权投资基金只能参照其原则。而《暂行办法》由证监会发布,属于部门规章,法律阶位不够。《条例》由国务院发布,处于法律和部门规章之间,正好可以补上这个短板。这样,对于私募投资基金的监管,就形成了法律、行政法规和部门规章三个严密的法律体系。”

  而《条例》是确定私募基金管理的骨干和框架。柯荆民解释道,《暂行办法》是2014年8月发布的,迄今已将近五年。五年来,私募基金从无到有,经过了很多实践,发生了很大的变化。《条例》就是对这些实践和经验的总结,并参考了国际上的通行作法。《条例》实施后,《暂行办法》也会相应地加以修改。

  柯荆民认为,在对行业影响方面,与《暂行办法》相比,《条例》主要有三点不同:一是明确了私募基金的法律属性,“由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动”,就是信托。由于明确了私募基金的信托属性,所以《条例》在其列举的基金各类中没有包括“其他类基金”。因为在实践中,“其他类基金”大多投资于非标类债权产品,相当于放贷,违反基金的实质。而事实上,从去年开始,监管机构对于此类非标类债权基金(特指以非标债权、贷款等方式对被投企业进行投资的私募基金)采取的是禁止的态度,具体表现是在备案系统的备案说明中删除了“债权基金”的内容,此次又在行政法规中明确私募基金不包括“其他类基金”。

  二是提高了基金管理的门槛。实践中,盲目登记为管理人的现象并不鲜见,炒“壳”资源、基金公司登记了并不使用,以及用私募基金公司进行违法活动等现象仍存在。为了治理此类“乱象”,加强对基金管理的监管,因此提高了私募基金管理人的门槛。

  三是对以往的实际做法进行了明确,比如《条例》规定,私募基金采用专业化原则,不得提供与私募基金业务相冲突的业务。在监管实践中,协会早已要求管理人将其经营范围中的“投资咨询业务”进行变更或删除,《条例》对此作出了进一步明确。

  近年来,监管多次推进《条例》的制定。在国务院2017年立法工作计划中,《条例》被列入“全面深化改革急需的项目”。

  此后,在国务院2018年立法工作计划中,《条例》也赫然在列,且在证监会2018年度立法工作计划中,被列为“力争年内出台的重点项目”之一。

  如今,据《征求意见稿》发布已近两年。柯荆民认为,近两年来,私募基金的实践发展很快,建议《条例》注意到这种实践,在以下三方面进行修改:

  一是此前,私募投资基金的募集和非法集资往往纠缠不清,《条例》可以在此实践的基础上,就此进一步做出规定。如明确规定违法利用私募基金进行集资的条件和形式。

  二是私募基金自2014年移交证监会监管后,至此已经过五年的实践。而现在有关私募基金的案件,很多进入了司法程序。这些实践,可以为《条例》的制定提供实体支撑。现在,关于私募基金的司法解决,大概有两种解决方法:一种是通过民事诉讼程序进一步明确基金管理人、托管人和投资人的权利义务关系,如中外建案便是此种情况;另一种是通过刑事程序进行追赃,如阜兴案,第二批非法集资案的犯罪嫌疑人已经被采取刑事强制措施。

  三是托管人的责任。现在证监会明确要求,所有的私募基金都需要有托管人,根据中基协的一贯意见,托管人实质上是与基金管理人一起作为双受托人。但托管人作为消极受托人,如何对积极受托人基金管理人进行制约,其承担责任的界限在何处。现在法院开始就要有判例,《条例》可以总结这些判例,进一步厘清托管人和管理人的法律责任。

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